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私募基金之背景介紹

來源:法智律師事務所 作者:法智律師事務所 關注:415 時間:2018-8-22

私募基金之背景介紹

人生就像滾雪球,重要的是發現很濕的雪和很長的路。

待到潮水退去,才知道誰在裸泳。

——沃倫·巴菲特

發展的時代,誰主沉浮?

美帝依舊自愿充當世界警察,國際秩序依照“叢林法則”弱肉強食。政治經濟文化沖突不斷,投資國際化處處是陷阱。全球治理秩序欠缺

凱恩斯曾說:“長期我們都死了。”為了解決資金難題,各央行大量印鈔,零利率與負利率頻現,結合老齡化未來總需求下降,通貨膨脹等導致“今天的錢比明天的錢更值錢”。難找良好的長期投資項目。貨幣流通性偏于寬松

老齡化、勞動力成本高。人才難求、一線城市和新一線城市房子買不起、三四線城市房市無需求、城市老人越來越多。人口結構面臨拐點

物質與精神欲望已經得到極大的釋放和滿足,經濟發展需求的終極動力減弱,經濟增長放緩,新一次技術革命未能爆發。科學技術暫時難以突破

央媽“去杠桿、去庫存、去產能、降成本、補短板”,著重經濟結構的轉型與提升,資本市場的快速發展成為必然,經濟發展的中國特色極為濃厚

那么在這個風起云涌的世界,如何真正管理好自己的“財富”?

貨幣流向社會經濟的四面八方,進入每個企業和家庭,回收談何容易?流動性釋放時,強勢方賬面獲益多,弱勢方賬面獲益少;流動性回收時,強勢方賬面損失不一定比弱勢方多,貧富差距進一步擴大(如同美聯儲利用美元利率升降周期對發展中國家的“剃羊毛”效應)。流動性迅速回收,會在短期造成系統性風險——一個病重的人,如果突然下猛藥可能反而一下就治死了——中國的經濟承受不了。所以,最好的流動性回收至少會是一個較長的時間段:逐漸被擴張的實體經濟慢慢吸收。此外,已經累積下來的財富并不完全是各國央行放水的結果,中國四十年改革開放和人口大基數的紅利,疊加中國人民的勤勞智慧和努力,同樣沉淀下了許多真金白銀。這些財富,需要被管理、被珍惜——以期發揮更大的價值。

此時,私募崛起。

私募基金作為金融工具或投資工具,具有其特定的意義:

其一,不動產投資注定不再是黃金歲月,個人資產配置將趨于合理,中產階級及精英階層閑置資產急于尋找優質出路;

其二,社會依然缺乏“遍地是金”的投資機會,“躺著掙錢”、“鉆政策空子”的日子注定一去不復返。金融工具將培養新的投資熱情,讓社會閑散資金遇到“伯樂”。

其三,中國社會與中央均在呼喚資本市場,多元化、多層次的股權資本市場正在逐步壯大。資本市場將帶來傳統市場的震蕩,“玩資本”“以錢生錢”成為干實業老板們的新藍圖。金融市場日趨完善,正是私募基金的黃金時代。

那么,什么是私募呢

中基協于2014117日發布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》(中基協發〔20141號)第一章第二條規定:本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金),系指以非公開方式向合格投資者募集資金設立的投資基金,包括資產由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動為目的設立的公司或者合伙企業。2014821日,證監會正式發布《私募投資基金監督管理暫行辦法》(證監會令第105號)第一章第二條對于私募基金的定義,也基本延續了中基協之前的表述:私募投資基金是指在中華人民共和國境內,以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。非公開募集資金,以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業,資產由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。

由此可見,私募投資基金主要應具備以下三個特征

第一,以投資活動為目的。

成立目的應當主要是對外進行投資,而不是其他的目的,如實業經營等。對于員工持股平臺、管理層持股平臺等成立目的主要是股權激勵或股權管理的有限合伙,亦不做備案要求。

第二,存在資金募集行為。

一是募集方式非公開,只能向特定對象募集資金;二是存在資金募集的行為。如幾個朋友擬共同成立一個公司,決定讓部分股東通過有限合伙的方式進行間接持股的情形,不屬于募集行為。

第三,資產由基金管理人管理。

私募基金的資產,一般都委托管理人管理。私募基金管理人的職責,即是利用自己的專業能力運用基金資產對外投資,并從中收取一定比例的管理費。

那么,私募為什么要備案呢,應當備案卻未備案,將面臨什么樣的風險?

第一,中基協采取自律監管措施:私募基金未按規定登記、備案的,中基協有權采取自律措施,對私募基金管理人采取警告、行業內通報批評、公開譴責、暫停受理基金備案、取消會員資格等措施,對高級管理人員及其他從業人員采取警告、行業內通報批評、公開譴責、取消從業資格等措施,并記入誠信檔案。情節嚴重的,移交中國證監會處理。

第二,證監會行政處罰:根據《中華人民共和國證券投資基金法》,對于未按照規定登記、備案的私募基金,中國證監會有權對私募基金管理人、管理人員和直接責任人員行政處罰并公告。

第三,刑事犯罪風險:私募基金備案作為自律組織的備案,從法律上而言,是否備案不構成犯罪與否的直接要件,如非法集資。但是,從反面來講,經備案的私募基金,若按照規定運營,則基本上可以避免此類刑事風險。

私募,從創立之初便牽扯到備案。那么,必須備案的情形有哪些,可以不備案的情形又有哪些呢?

必須備案的有以下幾類:

第一,私募管理人發起設立的有限合伙。

如一個有限合伙是已在中基協登記的私募基金管理人發起設立的,應當辦理私募基金備案。對于私募基金管理人有專業化經營的要求,其主營業務應為私募基金管理業務,不得兼營可能與私募投資基金業務存在沖突的業務,不得兼營與“投資管理”的買方業務存在沖突的業務,不得兼營存在沖突的其他非金融業務。

第二,進行證券投資的有限合伙。

對于進行證券投資的有限合伙,因為需要在中國結算開立證券賬戶,開戶申請材料中必須提交中基協的備案證明。因此,進行證券投資的有限合伙企業需要在中基協辦理私募基金的產品備案。

第三,擬投資主板上市、參與并購重組或者新三板。

如果有限合伙企業擬參與上述三類業務的,在這類業務的審核當中,中介機構一般會對有限合伙是否屬于私募基金,是否需要辦理登記備案發表明確意見。201536日證監會《關于與發行監管工作相關的私募投資基金備案問題的解答》;201536日證監會《關于與并購重組行政許可審核相關的私募投資基金備案的問題與解答》;2015320日全國中小企業股份轉讓系統(新三板)《關于加強參與全國股轉系統業務的私募投資基金備案管理的監督問答函》

可以不備案的情形如下:

第一,普通的工商企業。

如果有限合伙不是以投資為目的,而是從事實業經營的,那么,很顯然此類有限合伙不符合私募基金的基本定義,無須辦理私募基金備案。

第二,持股平臺。

如果投資人是為了實現間接持股,才通過有限合股進行股權投資的也不屬于私募基金。對于股東中存在有限合伙,而又想要在新三板掛牌的企業,當這個有限合伙是員工股權激勵平臺或者高管持股平臺的,按照目前的口徑,也無須進行私募備案。但在新三板定增環節,根據《非上市公眾公司監管問答——定向發行(二)》的規定,單純持股平臺不得參與新三板定增,如果要參與,可通過認購私募股權基金、資產管理計劃參與新三板定增。

第三,無資金募集行為。

如是親朋好友間通過有限合伙設立公司對外經營,筆者認為,此時因為不存在資金募集的行為,該有限合伙也不應當被認定為私募基金。如王思聰的普思資本(北京)不在中基協備案,因為公司都是家族投資公司,錢都是自有資金!

金融工具如此之多,為何一定選擇私募呢?

當然不一定。公募基金和其他理財工具都很好,但私募的優勢極其明顯:

第一,私募基金有較好的激勵機制,較高水平的投資精英才敢于從事私募投資。“高風險、高收益”,私募基金更擅長于發現有長遠、持續投資回報,或者短期爆發潛力的、卓越的投資標的。

第二,私募基金的投資機制靈活,投資范圍廣泛,投資標的不乏高風險資產。比如早期的創業公司或未上市的股權、藝術品等。這類資產流動性低風險高——私募基金合格的投資者風險承擔能力更高

第三,私募基金的激勵機制特別能給予創新型小微企業以資金或資本的支持,從中篩選出真正有創造能力的公司,甚至是大公司。

說到私募的優勢,不得不說起私募基金管理人的獨特投資眼光

美國硅谷的蓬勃發展,離不開紅杉資本、凱鵬華盈等創投(法律本質是私募股權類投資基金)的資本支持。好的投資標的越來越稀缺,私募投資的性質讓其比其他投資方式更快、更準確的找到項目。私募基金管理人往往具有從事目標項目行業多年的從業經驗,有超凡投資稟賦的經營專家協助發現,有相關法律、財務等專家保駕護航。投資策略更豐富、更大膽,投資回報率更高。

事實證明,越來越多的人選擇了私募。中國證券投資基金業協會數據(截止20186月底),共有23903家機構在基金業協會完成了私募基金管理人登記;已備案私募基金73854只;基金管理規模12.6萬億元;私募基金管理人員工總人數24.52萬人。

以下為中國證券投資基金業協會網站公布數據(截止20186月底)







私募既然只是僅要求行業自律,為何又要格外強調合規運作?我們不妨思考如下問題:投資者把真金白銀交付出去,資產的安全性能保證嗎?投資者自身的合法權益能保證嗎?

隨后,我們再來看看私募的行業現狀,可用四個字形容:良莠不齊——有的變相公募,向不特定對象公開推介,變相降低投資者門檻;有的將自有財產與基金財產混同;有的存在操控市場的問題;最嚴重的是發生“跑路事件”、非法集資。

根據基金業協會及證監會發布案例,不難看出行業內主要存在以下問題    公募基金經理賺取巨額非法收入后,通過轉向私募“漂白”——“上海鄭拓老鼠倉案”“上海拓璞文宏利老鼠倉案”;超比例持股未公告、限制轉讓期違規交易——“和熙投資舉牌“慧球科技””“廣州安州投資利用29只產品32個賬戶“舉牌”4只股票”;隨意變更投資經理、違規宣傳——寶尊投資;產品未托管、關聯交易信息沒披露——中財佳成(廈門)股權投資基金、財商通(廈門)資產管理有限公司;非法集資——“中晉資產案”。

典型案例之一:私募基金借托管增信挪用基金財產

G證券公司作為托管公司與Y投資公司簽署對沖基金托管協議,向其提供多份蓋有公章的空白基金合同文本,以便在募集資金過程中使用。該基金投資者多為Y公司高管及員工的親友或熟人。后有投資者前往G公司查詢基金凈值,卻被公司負責人告知,合同中約定的托管賬戶未收到客戶認購款。后發現Y公司采用偷梁換柱的手法將基金合同文本中原募資托管賬戶頁替換為Y公司自有銀行賬戶頁。投資者在簽署合同過程中未發現異常,并向被篡改后的募資賬戶打款。據Y公司高管交代,被挪用的資金用于民間借貸。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條規定,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務,不得侵占、挪用基金財產。

行為特點:

1、借助“基金財產由證券公司托管”,騙取投資者信任。

2、借助“對沖基金”的概念,迷惑、吸引投資者。

3、利用私募基金合同簽訂中的漏洞,挪用基金財產。

4、利用熟人關系麻痹投資者。

典型案例之二:以高收益誘惑投資者 通過股權轉讓逃避監管

20153月,Y公司發生股權變更,實際控制人、高級管理人員等均發生了較大的變化。在上述重大事項發生后,Y公司一直未按照規定向基金業協會報告并更新登記備案信息。基金管理人在產品全部清盤、產品投資者虧損嚴重的情況下,不是積極應對大量客戶出現虧損的現實,而是采取股權轉讓、變更高管人員的方式,逃避責任。在出現重大變更事項后,拒不履行重大事項報告義務。其在公司網站首頁宣傳“年化收益30%-50%不再是夢想”,選擇性披露其管理基金中盈利的產品收益率,對于被清盤處理的4只虧損產品則只字不提。

行為特點:

1、缺乏誠信經營意識。

2、內控水平低。

3、選擇性宣傳歷史業績,不如實披露產品虧損風險,通過公司網站公開宣傳高額收益具有較大迷惑性。

4、刻意逃避、推脫或拖延,不配合監管。

典型案例之三:通過私募產品收益權拆分轉讓規避合格投資者標準和人數限制

“××寶”為互聯網金融平臺,其平臺運營商為J公司,J公司全資控股的Y公司先行購買相關私募產品,然后,由Y公司將其持有的私募產品收益權分拆后,通過“××寶”轉讓給注冊用戶。注冊用戶為增加所持收益權的流動性,可以通過“××寶”再向其他注冊用戶轉讓收益權。“××寶”設定的投資金額起點分別為1000元(固定收益類)和1萬元(權益類)。此外,按照Y公司和投資者簽署的《收益權轉讓協議》約定,私募產品的風險和收益在轉讓后均由受讓方承擔。

行為特點:

1、違規轉讓私募基金等私募產品份額。

2、向非合格投資者開展私募業務。

3、單只私募基金投資者人數超過法定上限。

4、違規轉讓資管計劃份額。

5、理財產品市場存在空檔。

6、借助“收益權拆分轉讓”概念,以金融創新名義規避法律監管。

7、投資者有可能承擔超越自身能力的風險。

8Y公司破產清算風險。

典型案例之四:借互聯網平臺變相公募,利用合伙缺陷挪用資金

A公司為私募股權投資基金管理人,公司控股股東為B集團公司,B集團公司下設多家子公司,A公司與B集團在人員、業務方面并不獨立,同時,B集團下設的C互聯網平臺是B集團所有產品展示和推廣的互聯網平臺,并在A公司私募業務開展過程中扮演集資和銷售的關鍵角色。證監局專項檢查中,發現A公司在私募基金管理運作方面存在諸多問題:一是在基金業協會備案的產品信息不真實、不完整、更新不及時;二是沒有對投資者的風險識別和承受能力進行實質評估,對其私募產品未進行風險評級,且部分產品存在單只基金的投資者人數超過法定人數限制的情況;三是通過C平臺公開宣傳推介銷售A公司私募產品,并通過簽訂回購協議的模式違規向投資者承諾高收益;四是在未經投委會決議的情況,隨意將募集資金拆借于關聯企業及個人。

行為特點:

1、承諾保本保收益并借互聯網平臺變相公募。

2.、利用合伙缺陷隨意挪用資金。

典型案例之五:借助眾多合伙通道搞資金池和利益輸送

Y投資基金管理有限公司備案一只產品,實際發行多只私募產品,每只私募產品均設立有限合伙企業為資金募集及運作主體(實際均由一家合伙企業代理操作)。合伙企業之間與管理人賬戶之間存在多筆資金往來,實際投資中為規避監管,將資金匯入某個人賬戶并以其名義投資于信托產品。

Y公司的主要銷售合作方是B公司,B公司負責資金募集。B公司又與Y公司簽署了戰略合作協議,由B公司進行項目投資,所得收益在B公司與Y公司之間分配。B公司及其關聯公司與Y公司在法律上并無關聯關系,但其關聯公司的股東等個人卻以合伙人的身份多次參與Y公司的基金運作。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務,不得有以下行為:……侵占、挪用基金資產”。

行為特點:

1、規避監管,搞“資金池”

2、私募基金管理人通過復雜的關聯方進行利益分配

3、私募機構利用登記備案的合法外衣迷惑投資人

典型案例之六:借助嵌套式合伙架構,掩蓋利益輸送意圖

A公司是一個總部設立于武漢的第三方財富管理機構,主要從事私募基金代銷和互聯網P2P業務。A公司代銷其關聯方深圳市M公司發行的M1M2兩只基金產品,向不特定對象募集資金,募集資金后,投向其關聯公司的兩個地產項目中,但并未向投資者如實披露。M1M2兩個產品均由M公司作為普通合伙人,出資額為總募集規模的5%,余下的資金通過設立多期有限合伙形式的股權投資企業,募集資金,每期股權投資企業又分設多級合伙企業。通過這種嵌套式投資結構,兩個私募產品向眾多個人投資者募集。合伙期限為一年期、三年期、五年期,投資金額為20萬元起。

即:“實質上的非法集資”。

行為特點:

1、別有用心的機構設置暗藏規避監管的動機。

2、錯綜復雜的基金產品設計掩蓋非法集資的目的。

3、高端大氣的營銷策略博取投資者的信任。

證監會發文直指問題集中點:違規經營、利益輸送、操縱市場、老鼠倉。

1)資金募集環節問題集中:有的通過電話陌生拜訪向不特定對象推介基金產品;不設投資門檻“只募錢不看人”;向不合格投資者募集資金;提供保底承諾。

2)基金投資運作不規范:利用滬港通賬戶跨境操縱多只股票價格;借用多層嵌套通道業務和配資賬戶籌集巨量資金操縱多只股票;涉及多起操縱市場案件,非法獲利巨大;將固有財產與基金財產混同從事投資。

3)利益輸送手法新:通過大宗交易將所管理產品持有的股票低價轉讓給其他私募產品,進行利益輸送;利用股指期貨遠期合約不活躍的特點,在其管理的產品之間以約定價格對倒交易,虛增自身產品業績;利用他人賬戶高杠桿牟取“跟倉”收益非法獲利。

4)登記備案不規范:部分機構沒有在基金業協會登記為私募基金管理人,部分產品沒有在基金業協會備案,個別私募基金管理人未備案產品的比例高達70%,違規開展私募業務。

對于私募來說,“合規”具有非凡的意義。

1)對社會而言:私募基金管理人的合規機制,是在事前建立主動風險防范的第一道防線。

2)聲譽與品牌:對私募基金管理人直接、現實的消極利益,合規可以減低損失。內部合規是投資回報長期穩定的制度保障。聲譽是私募基金及其管理人的核心無形資產。

3)降低未來風險:境內民眾對財富的真正內涵缺乏深刻了解,如發生損失,就希望從投資外的角度嚴格審視基金管理人。如未合規操作,將導致風險大面積爆發。

4)創造價值:私募基金管理人追求的是高效、為投資者帶來較高的收益。爭取更大的合規內的博弈,市場各方逐利,爭取自身收益最大化的空間——監管溝通,是法律合規風向管理的重要內容。風控和收益,不僅是企業層面的,還是社會、行業層面的。

在私募中,律師扮演了什么角色,又可以提供什么樣的法律服務呢?

1)判斷合理性:私募股權投資基金(投資于一級市場,含創投)與私募證券投資基金(投資于二級市場無法分割。在監管上二者均劃歸中國證監會監管。律師可以從一級市場和二級市場共同入手,進行比對、一體把握,有助于判斷其市場價值的合理性,最終依照“低買高賣”的原則,決定投向哪個企業。

2)降低風險性:風險不僅包括法律風險,也包括合規風險。合規風險主要指私募基金管理人面對監管機構等公權力機關制定的法律法規未能很好的遵守,從而受到處罰或爆發出其他損失事件的風險。法律風險及合規風險都涉及對相關法律法規條文的理解,該等風險的爆發也均以法律法規條文的存在和解讀為依據。律師以專業的視角可以對法律風險和合規風險一并把握。

不僅僅如此,從私募的備案、募集、運作、到專項管理,律師可以提供一系列的法律服務,如:

(1)  建立私募基金法律合規風險管理的總體框架;

(2)  厘清法律合規風險管理工作的邊界;

(3)  闡明私募基金法律合規風險管理的理念;

(4)  建立法律合規風向管理的體系;

(5)  把控法律合規風向管理的方法,對監管進行一定展望;

(6)  塑造良好的促進基金發展的秩序環境;

(7)  第一時間更新最新法律條文并作出解讀;

(8)  降低基金管理人合規成本。

監管溝通、制度建設、合同審核、資質監測(包括私募基金管理人登記,私募基金備案等)、爭議解決、公共關系、信息安全、檔案管理等,貫穿私募流程始終的風險控制、信息披露、利益沖突防范、交易禁止、盡職調查、談判與合同,投資管理,至貫穿始終的常規法律合規實務,均須有經驗的律師協同協作,共同把控,減低風險。探索合規邊界的拓展,挖掘其無限的價值;又堅持固守“紅線”,不得逾越。共同在“法治”的系統工程中,創造價值的奇跡。

陜西法智律師事務所金融與證券業務部介紹:

陜西法智律師事務所(原西北政法學院創辦的陜西第四律師事務所),成立于一九八九年一月,是陜西省司法廳直屬律師事務所。本所擁有律師百余人,多數律師為西北政法大學富有理論知識和實踐經驗的知名學者,其中教授22人,副教授30人,碩士學位38人,博士學位12人。規模大、律師學歷、業務素質高,在我省乃至全國均處行業領先水平。

    陜西法智律師事務所金融與證券業務部,先后為陜西省多家銀行和非銀行金融機構提供專項或綜合性法律服務,幫助商業銀行、投資銀行、保險公司、信托公司、財務公司、基金、其他金融機構以及政府部門等客戶完成了大量復雜的金融交易。除協助多家企業及證券除傳統股票市場外,先后協助多家企業在資本市場成功發行股票及債券,靈活使用創新性金融工具,已在新三板市場上作出顯有成效的突破。

金融與證券業務部提供的法律服務:

(1)  信托及融資租賃;

(2)  票據、外匯、擔保、保險、信托等業務;

(3)  公司債的發行;

(4)  商業貸款及委托貸款;

(5)  保險及保險代理;

(6)  債務重組及不良資產處置;

(7)  股份回購、股份和資產的購買及轉讓;

(8)  企業境內外IPO及上市公司再融資;

(9)  私募股權投資;

(10)風險投資與創新板;

(11)高新區新三板;

(12)盡職調查;

(13)合同等法律文件的起草、談判等。

金融與證券業務部部長介紹:

李宇律師,擅長金融、保險及公司業務,精于銀行理財與資產管理業務與金融衍生業務,熟練掌握不同類型金融衍生交易的基本原理,了解其中的核心風險點,熟練修改金融衍生交易合同。現為建設銀行、工商銀行、農業銀行、華夏銀行、昆侖銀行、重慶銀行、東方資產管理公司等金融機構的入庫律師,為上述金融及證券等機構提供法律服務。

執業經歷:

1993年參考首屆全國法律顧問考試獲法律顧問資格證書

1995年取得律師資格證書

1994年至2001年任陜西宴友思股份有限公司法律部門負責人

2001年迄今專職執業律師

現任陜西省律師協會金融證券保險專業委員會委員

現任陜西法智律師事務所金融與證券部部長

聯系方式:

地址:西安市長安南路449號麗融大廈三層

電話:029-85385224(辦公室)

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