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論企業商業秘密法律風險的防范

來源:法智律師事務所 作者:法智律師事務所 關注:431 時間:2017-11-26

論企業商業秘密法律風險的防范

雷西萍律師

摘要:

近年來,隨著全球化的深入,商品交易市場日漸成熟,競爭機制日益完善,越來越多的企業意識到商業秘密的重要性。一些企業逐步加大商業秘密的研發成本。另一方面,商業秘密侵權行為也日漸猖獗。基于以上背景,企業應該如何更好地保護商業秘密呢?本文將主要從我國現行法律對被侵權者的救濟及企業自身做好防范措施兩方面探討企業如何防范商業秘密法律風險。

關鍵字:商業秘密  侵權   風險防范

目錄:

一、商業秘密及商業秘密的構成要件 

(一)秘密性

(二)價值性

(三)實用性

(四)保密性

二、在我國商業秘密的侵權表現形式

(一)以不正當手段獲取權利人的商業秘密。

(二)披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的商業秘密。
(三)違反約定或要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

三、企業商業秘密法律風險防范

(一)我國現行立法對商業秘密侵害的救濟:

1、民事法律保護制度
2
、行政法律保護制度

3、刑事法律保護制度

(二)企業對商業秘密侵權的防范

1、事后彌補措施:

2、事先防范措施:

引言:

商業秘密已成為現代企業鏖戰商海、傲視群雄不可或缺的法寶。然而,實踐中,商業秘密侵權糾紛卻日益增多,一些企業深受其害,卻苦于維權之路太艱辛,投入巨大的人力、物力成本不說,因此類案件的證據難以采集,判決結果往往差強人意。為了更好地保護商業秘密這個對企業至關重要的財富,企業有必要了解有哪些相關法律法規,以及如何做好防范措施,將侵權風險扼殺在搖籃中。

一、     商業秘密及商業秘密的構成要件 

根據我國《反不正當競爭法》第十條的規定,商業秘密是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息 .商業秘密涉及范圍十分廣泛,就學理而言,商業秘密可以分為四種:技術秘密、交易秘密、經營秘密和管理秘密。當然其他方面信息符合商業秘密本質特征的,也應當受到法律的保護。根據法律和國際條約的規定,受到法律保護的技術信息和經營信息等商業秘密,應當具備法律要求的以下條件: 
(一)秘密性 
  
商業秘密首要的構成條件就是該項信息應當具有秘密性,即沒有被任何人向社會公開,不為公眾所知悉。所謂向社會公開,是指向不特定的人員透露。單位職工因業務需要而掌握的秘密不能認為是向社會公開。其他單位因業務往來了解到經營者秘密的,如果有約定或者明知該項信息是他人的商業秘密,其他單位應當負有保密責任,該項信息不視為已對外公開的信息。他人竊取商業秘密但該秘密尚未擴散的,不視為已經喪失秘密性。權利人使用技術秘密制造的產品公開出售,也不破壞其秘密性。 
(二)價值性

  一項信息,不一定會立即轉化為經濟利益。所謂能夠為權利人帶來經濟利益,包括潛在的經濟利益,也包括能夠為權利人帶來競爭優勢。只要一項信息是有價值的信息,就能夠滿足這一條件的要求。沒有價值的信息,既然不能為權利人帶來經濟利益,也就不具有保護價值。 
 
判斷一項信息是否具有經濟價值,不能簡單化,應當確定該項信息與經營者經濟利益的內在聯系,判斷其是否有利用價值,與其他信息有什么關系,喪失該信息的秘密性對經營者有沒有影響等。 
  
通常,受到侵犯的經營信息或者技術信息,都具有經濟價值,侵權人正是因為該項信息具有一定的經濟價值才采用不正當的手段進行竊取、披露、使用。而權利人也是因為該項信息具有經濟價值,才不予公開并采取保密措施。 
(三)實用性 

 所謂具有實用性,是指該信息能夠被權利人實際使用于生產或者經營。 
  
一項信息具有實用性,并不意味著必須能夠直接用于生產經營。如果該項信息能夠為權利人的生產經營活動提供間接的、有益的幫助,該項信息仍然應當認定為具有實用性。例如,階段性的技術成果,往往不能直接用于生產經營,但是,它是權利人進一步開展研究工作的基礎,對技術成果的最終完成具有重要作用,所以,它就應當被認定具有實用性。 

(四)保密性

這是認定商業秘密受保護的一項重要因素。如果權利人對一項信息沒有采取保護措施,對該項信息采取放任其公開的態度,則說明他自己就不認為這是一項商業秘密,或者其并不要求保護,那么,法律也就不會給予保護。 
  
所謂保密措施,應當是指合理的措施。一般情況下,合理的保護措施包括: 
  1
、經營者建立了保密制度,將有關信息明確列為保密事項。 
  2
、經營者沒有制定保密制度,但明確要求對某項信息予以保密的。例如在該項信息的載體上明確標明保密字樣等。 
  3
、經營者建立了保密制度,雖然沒有明確該項信息是秘密,但按照其保密制度規定,該項信息是屬于保密范圍的信息。 
  4
、經營者在向他人披露,提供該項信息時,在有關的合同或者其他文件中明確要求予以保密。 
  5
、經營者與他人合作開發或者委托開發一項新技術,在開發合同或者委托合同中,明確要求對待開發的技術進行保密。 
   
此外,某些信息依其屬性就可以表明屬于商業秘密,權利人無需采取其他保密措施。例如,某軟件開發商在其開發的軟件上進行加密,同時制作了解密軟件。這種加密、解密措施自然屬于該軟件開發商的商業秘密,開發商只要控制了解密軟件,就等于采取了保密措施,無需再采取其他保密措施。 
  
一項信息被國家、地方各級人民政府及其有關主管部門確定為國家秘密的,相關人員均負有保密義務,無論權利人是否采取了保密措施,均不影響該項信息構成商業秘密。  

二、在我國商業秘密的侵權表現形式有三種: 
(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。這條規定說明了對他人的商業秘密的不正當獲取的行為本身就是違反法律的。即使尚未披露、使用也為法律所禁止。這里的不正當手段主要有間諜行為、色情引誘、虛假陳述、賄賂等等。 
 
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密。以非法手段獲取商業秘密的人,又將該商業秘密披露給他人,自己使用或允許他人使用,均是對商業秘密的雙重侵犯。他人明知或應知自己從侵權人那里得到的是權利人的商業秘密,仍使用或將該商業秘密泄露、允許他人使用也是侵犯商業秘密的行為。他人從侵權人那里得到該商業秘密的動機是明顯的,獲取的行為是積極的,這當中有非法手段獲取的含義。反之,善意第三人取得或使用該商業秘密,不應承擔侵權的民事責任。 
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這種侵犯商業秘密的行為最為常見。訂有保密協議的當事人,違反約定披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密一節,為各國商業秘密保護法所禁止和規定。而我國反不正當競爭法考慮到我國的具體情況,針對廣大未建立保密合同的單位,規定違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為也為法律所禁止。這主要依據于單位與職工之間的權利義務關系,加重商業秘密的保護。 
三、企業商業秘密法律風險防范

(一)我國現行立法對商業秘密侵害的救濟:
  我國現行立法對商業秘密侵害予以民事救濟的規定目前主要有以下幾種形式。
1
、民事法律保護制度
  (1)《合同法》的保護
  
所謂利用合同法律制度保護,是指在有關規范各種合同關系的法律法規中對涉及商業秘密的合同關系都作了嚴格具體的規定。通過訂立合同的方式來保護商業秘密是目前世界各國所普遍采用的一種方法。
 
《合同法》在總則第43條規定:當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。從該條中我們可以看出,《合同法》規定了合同對方當事人保守商業秘密的義務,如果對方當事人泄露或者不正當地使用,則應當承擔損害賠償責任。在訂立合同的過程中,當事人可以將屬于商業秘密的內容寫進合同條款,要求對方當事人保守商業秘密。

 但是,通過合同法保護商業秘密有一個嚴重缺陷,那就是合同的效力在通常情況下并不及于合同當事人之外的第三者。因此,合同法對商業秘密的保護是極為有限的。
 
2)侵權行為法
  
侵權責任是指權利人與侵權人沒有協議,后者以不法手段侵犯權利人商業秘密時所應承擔的民事責任。在我國的《民法通則》中,對民事主體享有知識產權也作了專門的規定。商業秘密是權利人的智力勞動成果,屬知識產權范疇,對侵犯商業秘密的侵權行為,就可以根據《民法通則》有關保護知識產權的規定,追究侵權人的民事責任。《民法通則》第118條規定:公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時,有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失。商業秘密屬于其他科技成果的范疇,應受到法律的保護。

與合同法不同的是侵權行為法可以及于任何第三人,而不僅限于合同當事人。使用侵權行為法保護商業秘密,有兩個潛在的障礙:一是受害人必須證明自己是某一個合法權利(或者利益)的享有者,二是受害人必須證明侵權行為人的主觀過錯。這兩點使商業秘密持有人在侵權訴訟中承擔了很大的舉證責任。
3.反不正當競爭法
   
這是當前保護商業秘密的最主要的法律形式,世界各國大都通過反不正當競爭法來實現對商業秘密的法律保護。《反不正當競爭法》規定有兩種責任,一是刑事責任,二是民事責任。第20條規定,侵犯權利人商業秘密造成損害的,應當承擔損害賠償責任。
  
反不正當競爭法將那些用不正當競爭手段獲得他人商業秘密的行為視為非法,并追究有關當事人的民事和刑事法律責任。反不正當競爭法既克服了合同法保護商業秘密的缺陷,也部分排除了侵權行為法保護商業秘密的障礙。但是,反不正當競爭法對商業秘密的保護也存在著很大局限性。反不正當競爭法所反對的行為只是不正當競爭行為,而不是所有的競爭行為。因此,如果第三人通過正當的手段或者方式獲得了商業秘密持有人的商業秘密,就不屬于非法行為。而且,商業秘密持有人需要證明第三人的行為是不正當的,在實踐中也會遇到一定的障礙。
  2
、行政法律保護制度
 
行政保護侵犯商業秘密行為又大多是不正當競爭行為,對社會經濟秩序尤其是競爭秩序造成損害。
  
我國《反不正當競爭法》規定,各級人民政府都有采取措施、制止不正當競爭行為的義務,為公平競爭創造良好的環境和條件。第25條規定:侵犯商業秘密的,監督檢察部門應當責令停止違法行為,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。監督檢查部門為縣級以上人民政府的工商行政管理部門,對侵犯商業秘密行為享有認定處理權。侵權人對違法披露、使用、允許他人使用商業秘密將會給權利人造成不可挽回的損失的,應權利人請求,工商行政部門可以采取處罰措施。商業秘密的處罰立法有兩種:一是依法責令侵權人停止違法行為。二是根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款,即根據被侵犯的商業秘密的價值、給權利人造成的損失或者可能造成的損失、侵犯人因侵權行為所獲得的利潤大小以及侵權行為的惡劣程度等情節,在法定的罰款幅度內予以處罰。對于侵權物品,或責令并監督返回,或監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。

3、刑事法律保護制度

要求侵害商業秘密的行為人在一定條件下承擔刑事責任,是重視商業秘密保護的國家制裁嚴重侵害商業秘密行為的一種重要手段。實踐表明,光對商業秘密進行民事和行政保護是不夠的,僅以民事制裁和行政制裁不足以有效遏止侵犯商業秘密現象的泛濫……刑法是通過追究當事人的刑事責任來實現對商業秘密的法律保護的,它是各種法律形式中最嚴厲的一種,應當在商業秘密保護方面發揮它應有的作用。
  
我國刑法第219條明確規定:有下列侵犯商業秘密行為之一,給商業秘密的權利人造成重大損失的,是侵犯商業秘密罪。犯罪主體既可能是自然人,也可能是單位。如果是自然人犯此罪,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下的有期徒刑,并處罰金。如果是單位犯此罪,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照自然人犯罪之規定處罰。
 
1 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;
 
2 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;
 
3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。并且還規定:明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密的,以侵犯商業秘密論。還將商業秘密的權利人界定為商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人
  
從我國刑法的上述規定來看,對商業秘密的所有人和合法使用人,已提供了比較充分全面的刑事保護手段,對侵犯商業秘密的犯罪行為,規定了很嚴厲明確的刑事懲治辦法。
  可見,侵犯商業秘密罪是指行為人故意侵犯他人商業秘密,致使權利人遭受損失的情節嚴重的行為。其具備以下幾個特征:
 
  (1) 從犯罪侵犯的客體來看,本罪不僅侵犯了商業秘密權利人的合法權益,而且嚴重地侵犯了國家對知識產權的管理制度,侵犯了社會主義市場經濟秩序。本罪侵犯的對象是他人的商業秘密。商業秘密必須符合《反不正當競爭法》的規定,必須具備商業秘密的3個基本特征,即秘密性、實用性和獨特性。
  
 (2) 客觀方面看,首先行為人必須具有侵犯他人商業秘密的行為。
   (3) 犯罪主體既可是自然人,也可以是法人和其他經濟組織。既可以是單位內部職工,也可以是外部人員。如果第三人明知或應知侵犯商業秘密的行為,仍從行為人那里獲取非法得來的商業秘密,使用或者披露這些商業秘密,也視為侵犯商業秘密行為,以侵犯商業秘密論。
  
 (4) 犯罪主觀方面,行為人必須出于故意。過失不構成此罪。
 (二)企業對商業秘密侵權的防范

1、事后彌補措施:

作為企業來說,遇到商業秘密糾紛或者自己的商業秘密受到侵犯,首先要搞清自己的商業秘密范圍,是否具有可靠的書面、電子等載體,受到侵犯的范圍、程度,侵權者行為的證據等。向法院進行提起民事訴訟,可以要求停止侵權、消除危險、排除妨礙、賠償等。

如果經過評估認為所失商業秘密價值巨大后果嚴重,證據又比較充分,可以向當地公安機關投訴要求追究行為人的刑事責任。這對于跳槽人員偷走圖紙向他人或企業透露等的情況比較合適。對于商業秘密本身權屬就爭議較大、涉及相當多的專業技術問題等糾紛,宜于向人民法院提起訴訟。

對于市場發現對商業秘密侵權的商品等,是非分明,無需太多的證據,也可以采取向工商行政管理局投訴要求行政查處的的辦法。不過應當注意應當同時提出賠償要求,有時工商管理局只注意對侵權行為行政罰款,而忽略對受害人的經濟賠償。對于數額巨大、情節嚴重有犯罪嫌疑的,不宜到工商行政管理局要求行政查處,因為從法律上對犯罪不能進行行政處罰;另外會耽誤偵查時機,有的行政機關甚至以罰代刑,只罰款,不將犯罪嫌疑人移送公安機關處理,放縱了犯罪,使企業遭到了更大損失。 
  
對于侵犯商業秘密的行為,除采取以上救濟措施外,權利人還可以考慮自我救濟方式,通過律師進行交涉,甚至可以雙方當事人達成使用許可合同,通過收取技術秘密使用費的方式了結糾紛。這不但可以省去不少麻煩,還擴大了技術秘密的使用收益。否則商業秘密一旦被他人已經掌握,即使對方承擔了責任,也保證今后不再使用該秘密,但始終使你處于被動地位,擔心商業秘密又再次被泄露。當然對于涉及重大利益不宜培育潛在競爭對手給本身造成威脅的技術秘密,不能采取此種對策。 
   2
、事先防范措施:

以上措施均為事后的彌補措施,目的在于停止侵權、消除影響或者通過賠償彌補自己的經濟損失。其實更重要的是在平時的經營管理中注意對商業秘密的保護。這就是說,企業等可以采取一定防范措施,防止和杜絕商業秘密受到侵犯。這些措施有: 
 
1)區分資料信息的秘密等級,并明確予以標識,分等級分別管理。司法實踐中,有些企業直到在法庭上還拿不出標有密級像樣的檔案資料,使人難以相信他提出保護的是商業秘密。 
 
2)規定各個員工包括不同業務主管接觸秘密的權限,每個員工不得接觸自己無權接觸密級的檔案資料。司法實踐中,多遇到科研組長、科研人員、行政管理等各類人員責任不清的情況,遇到侵權,也不好追究責任。 
 
3)專人管理商業秘密,定崗定責,不能無人負責,上級主管應當定期予以監督檢查。實踐中發現,上級主管與具體管理商業秘密人員互相代替,權責不清,造成失密機會。 
4)要求員工對自己使用的密碼經常更換,不能給竊密者造成機會。 
5)企業高層管理者(雇主)對員工使用網絡行為進行監視。具體作法是:對于員工第一次工作或開始用網絡進行業務活動,就通過規章、守則、計算機屏幕畫面等明確宣布,企業將監視每一個員工的網絡中所傳輸的信息,包括私人的(用辦公計算機設備)電子郵件等,并定期不斷進行此種規定的宣傳教育,以阻卻個別員工的不法行為;也為使今后實施監視措施時,不會引起毫無精神準備的員工的不滿。因為,監視可能涉及到員工的隱私問題,如無明示約定或讓員工毫無準備不但會使他們處于尷尬地位,還會引起一些法律上的麻煩。企業管理者事后如懷疑某一員工泄漏本企業商業秘密,甚至寄給本企業的競爭對手,就可以對該員工的電子郵件等進行監視。 
 
6)采取加密措施。對于員工使用網絡傳輸涉及商業秘密的文件、信息時,可以使用加密計算機程序,取得解密鑰匙。信息的被送達人享有該鑰匙,進行解密,而取得信息。這種措施對于傳送文件、信息途中的竊取、竊聽,以及員工因過失按錯送達對象按鈕,都可以有效保守秘密。但也要注意員工濫用、鑰匙丟失等情況發生。 
 
7)利用合同方式保護商業秘密。企業等對內對外都可以采用合同方式保護自己的商業秘密,使接觸到秘密的人員負有保護秘密的履約義務。
   結語:

目前我國商業秘密侵權現象十分突出,我國對商業秘密的保護還處于不完整的、零散的階段,過于原則,不便操作。沒有專門的《商業秘密保護法》,對商業秘密的保護范圍不夠;對侵犯商業秘密的行為認定不夠明確;對侵犯商業秘密行為人給予刑事處罰后,是否還要承擔民事責任;如何解決人才流動中的商業秘密保護問題等,都需要加以深入的研究和規范。筆者認為應當借鑒其它國家立法的經驗,制定專門的《商業秘密保護法》,使其成為知識產權法律體系一個組成部分。筆者認為在條件成熟后,應盡快制定專門的《商業秘密保護法》,才能從根本上解決對商業秘密保護的法律問題。

上一條: 我國未成年人監護中的問題與改進措施

下一條: 我國家族信托發展問題研究

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